Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Rechtsanwalt Frank Zillmer
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Vergütung von so genannten „Nullpositionen“

OLG Bamberg, Urteil vom 15.12.2010

Aktenzeichen 3 U 122/10

(rechtskräftig seit BGH Urteil am 26.01.2012: Revision beim BGH unter dem Aktenzeichen VII ZR 19/11)

 

Die Entscheidung erging noch auf Grundlage der VOB/B 1996; der Verfasser hat sie hinsichtlich der Zitierweise an die insoweit identische aktuelle Regelung der VOB/B 2009 „angepaßt“.

 

Am 15.12.2010 hat das OLG Bamberg entschieden, dass ein Auftragnehmer keine separat berechnete Vergütung für Positionen erhält, die aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten und nicht aufgrund einer Änderung des Planentwurfes oder einer Anordnung des Auftraggebers nicht zur Ausführung kommen.

 

Die Vergütung richtet sich nach § 2 Abs. 4 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 BGB, die entsprechend anzuwenden sind. Dem Auftragnehmer stehen danach in der Regel anteilige Baustelleneinrichtungskosten, Baustellengemeinkosten und Allgemeine Geschäftskosten sowie der kalkulierte Gewinn zu. Allerdings ist ein Ausgleich in entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zu berücksichtigen, wenn in anderen Positionen Mehrmengen abgerechnete werden.

 

 

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um Restwerklohn für Arbeiten zur Verlegung einer Bundesstraße. Bei der Durchführung der Leistung entfielen mehrere Positionen des von der Auftraggeberin aufgestellten Leistungsverzeichnisses. Der Fortfall war nicht auf eine Anordnung des Auftraggebers zurückzuführen: Die Leistungen waren nur nicht notwendig. Während der Auftragnehmer ausdrücklich nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B abrechnen wollte, weil sich ein Risiko des vom Auftraggeber erstellten Leistungsverzeichnisses verwirkliche und eine Berechnung des Ausgleiches durch Mehrungen bei anderen Positionen ablehnte, hielt der Auftraggeber dem entgegen, dass es an einer für die Anwendung von Kündigungsregeln notwendigen Anordnung des Auftraggebers fehle und wollte nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B abrechnen. Dagegen wandte der Auftragnehmer ein, dass die Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 den Verbleib einer Restmenge voraussetze: Hieran fehle es bei „Nullpositionen“

 

Urteil:

Das OLG Bamberg entschied, dass es keinen Anspruch auf Zahlung einer separat berechneten Vergütung für so genannte „Nullpositionen“ gebe. Die Einheitspreise seien nach § 2 Abs. 2 bis 6 abzurechnen. Eine unmittelbare Anwendung des § 2 Abs. 3 VOB/B scheide aus, weil sich bei einem Mengenansatz von Null immer eine Vergütung von Null ergebe. Der Auftragnehmer habe daher einen Vergütungsanspruch aus dem entsprechend anzuwendenden § 2 Abs. 4 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 BGB: Ein Auftragnehmer dürfe davon ausgehen, dass ausgeschriebene Positionen auch zur Ausführung kommen. Er müsse daher seine bereits angefallenen Baustellengemeinkosten und allgemeinen Geschäftskosten erhalten. Zur Lösung biete sich der Rechtsgedanke der § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 BGB an, wonach der Auftragnehmer eine Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs erhalte. Im vorliegenden Fall scheide eine zusätzliche Vergütung aber aus, weil es in anderen Positionen zu einer Mengenmehrung gekommen sei und der Auftragnehmer die Baustellengemeinkosten nicht umsatzbezogen, sondern baustellenbezogen kalkuliert habe. Es habe daher eine Ausgleichsberechnung unter Berücksichtigung der anderen Positionen zu erfolgen. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

 

Fazit:

Immer wieder kommt es aus unterschiedlichen Gründen zu „Nullpositionen“, für die die VOB/B in der hier entschiedenen Konstellation keine Regelung enthält. Auftragnehmern ist daher zu empfehlen, solche „Nullpositionen“ nicht mit „Null“ abzurechnen, sondern zu prüfen, ob sie tatsächlich in anderen Positionen einen Ausgleich erhalten haben. Wenn das nicht der Fall ist, steht ihnen ein Vergütungsanspruch zu, der wie im Fall einer (Teil-) Kündigung zu berechnen ist. Auftraggeber sind daher gut beraten, wenn sie in ihrem Leistungsverzeichnis keine Positionen aufnehmen, die absehbar zu „Nullpositionen“ werden können: Sie müssen sich darauf einrichten, auch bei einer Ausführung von „Null“ eine Vergütung zahlen zu müssen, wenn nicht -wie im hier entschiedenen Fall- ein anderweitiger Ausgleich erfolgt.



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