Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Rechtsanwalt Frank Zillmer
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Zu den Folgen der fehlenden Ankündigung nach § 2 Abs. 6 VOB/B

OLG Köln, Urteil vom 28.1.2009

Aktenzeichen 11 U 228/05

 

Am 28.1.2009 hat das OLG Köln entschieden, dass die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Ankündigung eines Anspruches auf Mehrvergütung nach § 2 Absatz 6 VOB/B vor der Ausführung der Leistung dazu dienen solle, den Auftraggeber vor unvorhersehbaren Kosten zu schützen: Insbesondere solle der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, kostengünstigere Alternativen zu suchen. Habe der Auftraggeber jedoch keine Möglichkeit, sich über preisgünstigere Lösungen Gedanken zu machen, sei eine Ankündigung entbehrlich. Gebe es objektiv aber billigere Alternativen, sei der Mehrvergütungsanspruch beschränkt auf die dafür entstehenden Kosten.

 

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um Mehrvergütungsansprüche für einen Mehraufwand des Auftragnehmers bei einem Kanalbau, der durch eine „Kurvenfahrt“ des Rohrvortriebs entstanden ist, mit der ein Grundstück umgangen wurde. Diese Variante war jedoch nicht die einzige mögliche Lösung. Die Mehrkosten waren nicht angekündigt worden.

 

Urteil:

Das OLG Köln entschied unter Hinweis auf BGH BauR 1991, 210 (212), dass die rechtzeitige Ankündigung des Mehrvergütungsanspruches vor Beginn der Ausführung der zusätzlichen Leistung Voraussetzung für den Anspruch sei: Der Auftrageber solle rechtzeitig informiert werden und entsprechend disponieren können. Dieser Hinweis sei grundsätzlich nur entbehrlich, wenn der Ankündigungszweck bereits erreicht sei, weil der Auftrageber sich über die Folgen der Zusatzarbeiten bereits im Klaren sei oder sein musste. Auch sei eine Ankündigung der Mehrkosten hier nicht entbehrlich, weil dem Auftraggeber hier kostengünstigere Alternativen zur „Kurvenfahrt“ zur Verfügung stünden und er somit die Zusatzleistung nicht zwingend hätte beauftragen müssen: Hier wäre die Beibehaltung der ursprünglichen Trasse und die Übertragung eines Ersatzgrundstückes an den betroffenen Eigentümer real möglich und erheblich günstiger gewesen.

 

Der Mehrkostenerstattungsanspruch des Auftragnehmers sei daher auf den -geringeren- Betrag beschränkt, der für die Übertragung des Ersatzgrundstücks angefallen wäre.

 

Fazit:

In der Regel muss der Auftragnehmer den Anspruch nicht der Höhe nach ankündigen sondern nur mitteilen, dass er die zusätzliche Leistung nicht unentgeltlich erbringen werde (Keldungs in Ingenstau/Korbion, § 2 Abs. 6 VOB/B Rn. 19; Riedl in Heierman/Riedl/Rusam, § 2 VOB/B Rn. 130a). Das OLG Köln sieht in der Ankündigungspflicht jedoch den Sinn, den Auftraggeber vor vermeidbaren Mehrkosten zu schützen und meint daher, die Kosten müssten auch der Höhe nach angekündigt werden, damit der Auftraggeber die Möglichkeit habe, kostengünstigere Alternativen zu suchen.

 

Da Grundlage dieses Mehrkostenerstattungsanspruches immer eine Anordnung des Auftraggebers nach § 1 Abs. 4 VOB/B ist, diese konkrete Zusatzleistung auszuführen und die genauen Mehrkosten erst nach erfolgtem Aufmass abschließend festgestellt werden können ist zweifelhaft, unter welchen konkreten Voraussetzungen sich andere Gerichte dieser Ansicht anschließen werden. Der BGH hatte jedoch bereits 2001 entschieden, dass es Sinn der Ankündigung ist, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, rechtzeitig kostenträchtige Anordnungen zu überdenken und billigere Alternativen zu wählen (BGH, Urteil vom 08.11.2001 - VII ZR 111/00 –BauR 2002, 312). Das geht in dieselbe Richtung. Da zudem die Verhältnismäßigkeit immer eine Rolle spielt, sollte der Auftragnehmer insbesondere dann, wenn mit erheblichen Mehrkosten zu rechnen ist, vorsorglich auch die ungefähren Mehrkosten angeben, um späteren Streit mit ungewissem Ausgang zu vermeiden.



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